抵押权是否适用善意取得制度
2014-08-01 11:12:55
一、案情介绍：
原告李某与第三人张某系同居关系，二人于2008年在兰坪县城怒江路购得房屋一幢，并于2008年7月17日办理了房产登记。2012年6月，第三人张某用该房产证为第三人李某某作抵押担保，在被告怒江州住房公积金管理中心借款15万元，该房产已经在兰坪县住房和城乡建设局办理了房产抵押登记。原告李某作为抵押物共有人未在抵押借款合同上签名捺印，系第三人张某冒签，办理抵押贷款手续时，张某找人冒名顶替原告，向被告提交原告的相关身份证明材料，并伪造《结婚证》。原告以被告怒江州住房公积金管理中心违反法律规定，在原告不在场、也无授权委托书的情况下，与第三人张某及李某某签订了抵押担保借款合同，以原告的房产作抵押的行为侵犯了其合法权益为由，诉至人民法院，要求：1.依法认定兰2012年怒公中贷字第195号个人抵押担保合同无效；2.判令被告依法立即返还原告的兰坪县房产证。
被告怒江州住房公积金管理中心认为，1.被告与张某签订的抵押合同及与债务人李某某签订的贷款合同符合法律规定的成立生效条件，依法受法律保护；2.即使被告是在原告不知情的情况下办理的抵押事实存在，怒江州住房公积金管理中心与张某签订的抵押合同依然有效，取得的抵押权适用善意取得制度；3.原告无权直接要求被告归还房产证，因为其他共有人没有提出异议。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
二、法律评析
本案双方当事人对抵押合同是否有效、抵押权是否适用善意取得被告是否应当返还房产证存在争议。
（一）抵押合同的效力问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第54条第二款规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，经过庭审查明，原告李某作为抵押物共有人未在抵押借款合同上签名捺印，系第三人张某冒签，且在庭审中，被告和第三人均未提供证据证明原告知道或应当知道签订抵押借款合同的事实，现原告提出了异议，被告与张某之间签订的抵押合同依法应当认定无效。
在司法实践中，对“其他共有人知道或者应当知道共有财产设定抵押”的审查往往是案件审理的关键，通常可以通过对银行是否已尽审查义务及审查范围、贷款人或抵押人在办理贷款手续时的行为手段、主观目的、贷款的用途等等来综合判断。
（二)抵押合同效力与抵押权的关系
笔者认为，抵押合同有效与否对抵押权的设立是有影响的。从法律行为角度看，抵押合同是一个债权行为，而抵押权的设立是物权行为，两者构成要件不同，且动产与不动产之间，抵押合同对抵押权的影响也是不同的。
影响债权行为是否有效的要件是：当事人主体是否适格、意思表示是否真实、合同内容有无违反法律强制性规定等等。而影响物权行为的要件是：法律有无强制性规定必须登记，如果法律有规定，只有登记才生效，如果法律没有规定，如动产抵押，则抵押合同生效时抵押权设立。而对于不动产抵押，抵押权登记生效，抵押合同生效与否不影响抵押权设立。
因此，在不动产抵押权的效力认定上，如果抵押合同是一个无效或者效力待定的抵押合同，当事人办理了不动产抵押登记，抵押权依然设立，债权不能影响物权变动。而对于动产抵押的效力认定，抵押权的设立无须登记，抵押合同生效，抵押权设立，抵押合同无效或者效力待定，抵押权无法设立。因此，对于动产抵押，抵押合同必须有效，才能顺利设立抵押权。
（三）抵押权善意取得问题
本案中抵押合同已被认定无效，那抵押权人是否应当归还房产证？这里就需要讨论抵押权是否适用善意取得制度和抵押权登记设立效力与抵押合同效力之间关系的问题。
根据善意取得制度的理论基础，在传统民法上，由于不动产物权的公示方法是登记，权利表征明确；而动产物权的公示方法是占有或者交付，占有人的无权处分在合法交易中不易识别，因此，一般认为善意取得只适用于动产。但是因商品交易的不断发展，不动产在流转过程中亦会产生无权处分等问题，我国物权法扩展了传统善意取得制度的适用范围。自2007 年10 月1日起施行的《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”中系统规定了我国民法上的善意取得制度，第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：一是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是以合理的价格转让；三是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
该条文第一款规定了不动产和动产所有权均可以适用善意取得，且详细规定了善意取得的构成要件；第二款规定了原不动产和动产权利人的赔偿请求权；第三款规定了善意取得可适用于其他物权。依据上述规定，我国《物权法》上善意受让人取得权利的类型不仅限于动产所有权，还包括了不动产所有权，以及动产物权上设立的他物权。
就本案来说，审理查明：第一，在办理抵押贷款手续时，第三人张某找人冒名顶替原告向被告提交原告的相关身份证明材料，还伪造《结婚证》。被告已经要求抵押人提供相应的证件材料，已经尽到了审查义务，推定被告不知道张某是无权处分人，取得抵押权时是善意的；第二，被告怒江州住房公积金管理中心已向借款人李某某发放了15万元借款，对抵押权的取得已经支付了合理对价；第三，该房产已于2012年6月25日在兰坪县住房和城乡建设局办理了房产抵押登记。以上条件表明被告已经取得抵押权。根据《中华人民共和国担保法》及其解释的立法精神，抵押合同是设定抵押权的基础和前提，应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，抵押权确立。抵押权确立后，不能因为抵押合同的效力对抗抵押权的行政登记制度，故抵押合同的无效并不必然导致抵押权的无效。本案中，被告与第三人张某签订的抵押合同无效，但该抵押已经进行了登记，抵押权的取得符合善意取得制度的条件，故原告要求被告返还房产证的诉讼请求法院依法不予支持。本案宣判后，双方当事人均服判，没有提起上诉。
。 怒江中院李丽玲供稿
（怒江中院 李丽玲供稿）