在毒品中添加非毒物质的定性分析—以王后洪贩卖毒品案为例
2014-08-01 11:15:06
一、要点提示：
行为人在其住所等藏匿地点将鸦片通过金属容器加热后，放入一种称为“鸡刺筋”的植物，使鸦片粘连、吸附于“鸡刺筋”上，目的便于贩卖、吸食，未改变毒品的成分和效用的行为，不属于制造毒品。
二、基本案情：
被告人王后洪，男，1969年12月29日生，云南省楚雄市人。因涉嫌贩卖毒品罪，于2010年10月13日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
云南省怒江州人民检察院以被告人王后洪贩卖毒品罪向云南省怒江州中级人民法院提起公诉。
被告人王后洪及其辩护人认为被告人的行为构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2009年4月被告人王后洪受雇于他人多次帮忙加工卡苦（鸦片制品），将加工好的卡苦提供、贩卖他人吸食。公安机关根据线索，在泸水县片马镇将被告人王后洪抓获，现场查获数量较多的毒品“卡苦”，并从中检出鸦片成分。
法院审理认为，被告人王后洪无视国法，为谋取非法利益贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。遂判决：被告人王后洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人以该案应定性为非法持有毒品罪为由提出上诉，省高院经审理维持一审判决，现该案被告人王后洪已交付执行。
三、分歧
对本案的定性，存在两种意见：第一种意见认为，被告人王后洪制作“卡苦”的行为应定性为制造毒品。理由是被告人王后洪非法按照一定处方针对特定情况调制毒品。并且该物理的制造活动本身侵害社会管理秩序或者给社会管理秩序造成了潜在的威胁，虽然并未真正制造出法律意义上的新型毒品，但这种行为由于具有刑事违法性、社会危害性和应受处罚性，因此，应认定为制造毒品罪。应以被告人王后洪犯贩卖、制造毒品予以定罪处罚。第二种意见认为，对被告人王后洪制作“卡苦”的行为不应当定性为制造毒品。理由是被告人王后洪制作“卡苦”是为了便于销售、使用，在毒品中添加非毒品物质，并未改变毒品成分和效用，不属于制造毒品的行为，构成贩卖毒品罪。
四、评析：
本案正确定罪量刑的关键，在于被告人王后洪对制作“卡苦”的行为性质认定。“卡苦”是民间属称，实为鸦片制品，是贩毒分子将鸦片放于金属容器内加热，鸦片受热后软化成粘糊状，将晾干的一种称为“鸡刺筋”的植物与鸦片混合，使鸦片粘连、吸附于“鸡刺筋”上，形成所谓的“卡苦”。吸毒人员将小坨的“卡苦”用水烟筒吸食。我国《刑法》对制造毒品的涵义没有做出明确界定。最高人民法院1994年《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》曾将制造毒品界定为是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品，如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸溜水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。之后，在司法实践中对以物理方法制造毒品能否认定制造毒品罪仍然存在争议。为此，最高人民法院在2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，也应当认定为制造毒品的行为。该规定明确了以物理方法加工、配制毒品可以认定为制造毒品，并列举了以混合的方法，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸的方法作为应当认定的制毒方法。
就本案而言，笔者赞同第二种意见。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，以物理方法制造毒品需满足的实质性条件，即“足以改变毒品的成分和效用”。同时也明确，为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。本案被告人王后洪通过加热将鸦片与非毒物质“鸡刺筋”混合，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，实为方便吸食、使用和贩卖，其主观目的是为获取非法经济利益。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把鸦片与非毒物质“鸡刺筋”掺杂、混合起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。一、二审法院均持该观点对被告人王后洪的行为定罪处罚。
五、立法建议：
最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第二条中规定：“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”显然不能完全适应当前毒品犯罪复杂且多变的发展态势。法律本身具有的滞后性特点，社会发展进程中出现法律空白问题应属正常。最高人民法院明确指出：“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。”的解释在司法实务中成为是否定性为制造毒品的重要依据。但该并不属于严格意义上的司法解释，仅仅作为法院系统审理毒品犯罪案件所掌握的标准，是一种非正式的法律渊源，并不能在正式的法律文书中直接加以援引。故以司法文件直接定案缺乏法律依据，影响法律文书的准确性和权威性。就此，笔者建议，最高人民法院应正式制定并颁布相应的司法解释，对制造毒品的行为予以明确，以规范法律援引。
行为人在其住所等藏匿地点将鸦片通过金属容器加热后，放入一种称为“鸡刺筋”的植物，使鸦片粘连、吸附于“鸡刺筋”上，目的便于贩卖、吸食，未改变毒品的成分和效用的行为，不属于制造毒品。
二、基本案情：
被告人王后洪，男，1969年12月29日生，云南省楚雄市人。因涉嫌贩卖毒品罪，于2010年10月13日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
云南省怒江州人民检察院以被告人王后洪贩卖毒品罪向云南省怒江州中级人民法院提起公诉。
被告人王后洪及其辩护人认为被告人的行为构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2009年4月被告人王后洪受雇于他人多次帮忙加工卡苦（鸦片制品），将加工好的卡苦提供、贩卖他人吸食。公安机关根据线索，在泸水县片马镇将被告人王后洪抓获，现场查获数量较多的毒品“卡苦”，并从中检出鸦片成分。
法院审理认为，被告人王后洪无视国法，为谋取非法利益贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。遂判决：被告人王后洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人以该案应定性为非法持有毒品罪为由提出上诉，省高院经审理维持一审判决，现该案被告人王后洪已交付执行。
三、分歧
对本案的定性，存在两种意见：第一种意见认为，被告人王后洪制作“卡苦”的行为应定性为制造毒品。理由是被告人王后洪非法按照一定处方针对特定情况调制毒品。并且该物理的制造活动本身侵害社会管理秩序或者给社会管理秩序造成了潜在的威胁，虽然并未真正制造出法律意义上的新型毒品，但这种行为由于具有刑事违法性、社会危害性和应受处罚性，因此，应认定为制造毒品罪。应以被告人王后洪犯贩卖、制造毒品予以定罪处罚。第二种意见认为，对被告人王后洪制作“卡苦”的行为不应当定性为制造毒品。理由是被告人王后洪制作“卡苦”是为了便于销售、使用，在毒品中添加非毒品物质，并未改变毒品成分和效用，不属于制造毒品的行为，构成贩卖毒品罪。
四、评析：
本案正确定罪量刑的关键，在于被告人王后洪对制作“卡苦”的行为性质认定。“卡苦”是民间属称，实为鸦片制品，是贩毒分子将鸦片放于金属容器内加热，鸦片受热后软化成粘糊状，将晾干的一种称为“鸡刺筋”的植物与鸦片混合，使鸦片粘连、吸附于“鸡刺筋”上，形成所谓的“卡苦”。吸毒人员将小坨的“卡苦”用水烟筒吸食。我国《刑法》对制造毒品的涵义没有做出明确界定。最高人民法院1994年《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》曾将制造毒品界定为是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品，如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸溜水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。之后，在司法实践中对以物理方法制造毒品能否认定制造毒品罪仍然存在争议。为此，最高人民法院在2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，也应当认定为制造毒品的行为。该规定明确了以物理方法加工、配制毒品可以认定为制造毒品，并列举了以混合的方法，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸的方法作为应当认定的制毒方法。
就本案而言，笔者赞同第二种意见。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定，以物理方法制造毒品需满足的实质性条件，即“足以改变毒品的成分和效用”。同时也明确，为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。本案被告人王后洪通过加热将鸦片与非毒物质“鸡刺筋”混合，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，实为方便吸食、使用和贩卖，其主观目的是为获取非法经济利益。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把鸦片与非毒物质“鸡刺筋”掺杂、混合起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。一、二审法院均持该观点对被告人王后洪的行为定罪处罚。
五、立法建议：
最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第二条中规定：“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”显然不能完全适应当前毒品犯罪复杂且多变的发展态势。法律本身具有的滞后性特点，社会发展进程中出现法律空白问题应属正常。最高人民法院明确指出：“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。”的解释在司法实务中成为是否定性为制造毒品的重要依据。但该并不属于严格意义上的司法解释，仅仅作为法院系统审理毒品犯罪案件所掌握的标准，是一种非正式的法律渊源，并不能在正式的法律文书中直接加以援引。故以司法文件直接定案缺乏法律依据，影响法律文书的准确性和权威性。就此，笔者建议，最高人民法院应正式制定并颁布相应的司法解释，对制造毒品的行为予以明确，以规范法律援引。
（怒江州中院 宋学才 供稿）