泸水县东谷医药有限责任公司单位行贿案
2014-08-01 11:18:28
【提示】
本案例的参考价值在于行贿罪和单位行贿罪在司法实践中的认定；对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理；关于行贿与受贿犯罪（对合犯）中受贿数额的理解与认定。
【案情】
公诉机关福贡县人民检察院。
被告人张旭贵，男，1963年11月15日生，云南省永胜县人，汉族，大专文化，泸水县东谷医药有限责任公司（以下简称东谷公司）董事长。1991年12月2日因犯盗窃罪被泸水县人民法院判处有期徒刑一年。2012年6月12日因涉嫌行贿罪被福贡县公安局刑事拘留，同年6月26日经怒江州人民检察院批准被逮捕，8月20日经怒江州人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月，10月26日经云南省人民检察院批准延长侦查羁押期限二个月，12月14日被福贡县人民检察院采取监视居住的强制措施。2013年3月6日经怒江州人民检察院批准被逮捕。现已送监执行。
被告人和汉东，男，1964年7月8日生，云南省玉龙县人，纳西族，大专文化，东谷公司总经理。2012年6月12日因涉嫌犯行贿罪被福贡县人民检察院刑事拘留，同年6月26日经怒江州人民检察院批准被逮捕，同年8月20日经怒江州人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月，9月26日经福贡县人民检察院批准被取保候审。2013年6月25日被法院取保候审。现已送社区矫正。
法院审理查明的事实如下：
一、2009年5月至2011年9月，被告人张旭贵、和汉东为了公司能在全州药品配送中得到时任怒江州卫生局药管办主任钟某某的照顾及药品配送权得以顺利续标，以替钟某某支付房租、看望钟某某母亲、支付旅游赞助费的名义共行贿给钟某某3.1万元；张旭贵以钟某某搬新家、替董某某还帐为名单独行贿给钟某某1.3万元。
二、2010年6月份的一天16时许，张旭贵为感谢福贡县人民医院院长刘某某帮其解决药品库存问题，在福贡县工商局门口送给刘某某10万元。
三、2010年初的一天，张旭贵、和汉东为能在全州药品及耗材的统一竞价采购、配送工作及续标中得到怒江州卫生局局长普某某的照顾，张旭贵让和汉东将10万元送至六库中学普某某家中。2011年初的一天，张旭贵又以拜年为由，在州卫生局院坝内送给普某某15万元。
四、2008年至2011年期间，张旭贵为了感谢杨某某在全州药品配送中给予的帮助、照顾及州医院拖欠公司药品款结算，同时为能在该医院进行特效药品的销售，在杨某某任州卫生局副局长及怒江州人民医院院长期间先后三次送给杨某某35万元。
五、2011年初至2012年3月份，被告人张旭贵为了感谢原怒江州中医院院长和某某在药品配送工作中给予的帮助和照顾，以药品回扣款的形式给予和某某30万元。在和某某担任怒江州人民政府副州长期间，和某某到北京挂职锻炼，张旭贵让和汉东送给和某某挂职赞助费5万元。
【审判】
公诉机关起诉的案件事实与法院查明的事实基本一致。公诉机关根据上述事实指控：被告人张旭贵通过违规竞标获得全州药品配送权；为谋取不正当利益与和汉东一起向国家工作人员行贿，其中被告人张旭贵的行贿金额为110.2万元，属情节特别严重；被告人和汉东的行贿金额为18.9万元。二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以行贿罪追究刑事责任，并建议法院以行贿罪判处被告人张旭贵有期徒刑13-15年，并处没收个人财产；以行贿罪判处被告人和汉东有期徒刑5-6年。
福贡县人民法院审理后认为，本案的行贿主体是具有独立法人资格和药品经营许可证的东谷公司；该公司为谋取不正当利益，向撑握着怒江州内药品销售和管理公共权力的国家工作人员行贿；行贿行为严重侵害了国家工作员的职务廉洁性；公司的董事长（法定代表人）与总经理亲自实施行贿行为，行贿资金来源于公司，所获取的非法利益也归属于公司，符合单位行贿罪的构成要件，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，依法应追究东谷公司和相关责任人员的刑事责任。鉴于本案因公诉机关以行贿罪提起公诉，未对东谷公司进行追诉，法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项、第二百四十三条之规定，同时参照《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第一点“关于单位犯罪问题”中的第三点“对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理”的规定，只对在案的“直接负责的主管人员”张旭贵和“其他直接责任人员”和汉东进行定罪处罚。
行贿犯罪与受贿犯罪属于对合犯罪，对合犯的核心是利益的对合。以给予有价财物为行贿手段的情况下，行贿方送出的财物价值与受贿方收到的财物价值要对等，否则只能以受贿方实际收到或受益的价值额来认定。本案中，东谷公司直接付给房东周某某房租2.4万元，而受贿人钟某某实际只受益了16个月的房租，因此钟某某以房租费名义受贿的数额只宜认定为1.6万元，应从公诉机关指控的行贿总额中扣减0.8万元，即法院认定东谷公司的行贿总额为109.4万元。
被告人张旭贵直接决定并参与实施了全部的单位行贿犯罪行为，起主要作用，是主犯，属于刑法第三百九十三条中规定的“直接负责的主管人员”。其行贿人数为五人，金额达109.4万元，可认定为刑法第三百九十三条中规定的“情节严重”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第三条第一项之规定，对于被告人张旭贵代表东谷公司实施的严重单位行贿犯罪行为应当依法严肃惩处。被告人张旭贵对大部分行贿行为及金额拒不供认或供认后又翻供，认罪悔罪态度较差；被告人张旭贵曾因犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科；被告人张旭贵向五位国家工作人员行贿，社会危害较大，社会影响较大，应依法予以严惩。
在张旭贵代表公司对钟某某、普某某、和某某的行贿行为中，和汉东直接、积极参与实施犯罪活动，对张旭贵成功向以上三人行贿起到了重要作用，属于刑法第三百九十三条中规定的“其他直接责任人员”。被告人和汉东在被追诉后如实交待行贿行为，认罪态度较好；在整个犯罪过程中参与犯罪的次数和涉案金额较少，且全部是在张旭贵的授意下进行的，主要表现为帮助张旭贵取钱、送钱等跑腿性质的行为，具有被动性，情节轻微，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；对被告人和汉东适用缓刑不致再危害社会，符合缓刑的适用条件，可以依法适用缓刑。
福贡县人民法院综合本案事实、情节、社会危害程度及被告人的认罪悔罪表现，根据罪行相适应原则，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十二条、第七十三条之规定，经法院审判委员会讨论决定，以单位行贿罪判处被告人张旭贵有期徒刑四年零六个月；判处被告人和汉东有期徒刑二年，缓刑三年。
判决宣告后，在法定上诉、抗诉期间内二被告人未提起上诉，公诉机关也未提出抗诉。
【评析】
本案公诉机关以行贿罪起诉至法院，法院在审理过程中对本案的定性产生了分歧。一种意见认为本案应以行贿罪定罪处罚；另一种意见认为本案应以单位行贿罪定罪处罚。
以行贿罪定罪处罚者认为：
一、东谷公司“假集体，真个人”。即东谷公司形式上是法人，但实质上内部经营、红利分配都体现的是张旭贵、和汉东二人的意志。被告人张旭贵持有公司股份90%、和汉东持有公司股份7.2%。行贿所得利益最终绝大部分归张旭贵、和汉东所有。
二、东谷公司的其他股东证言证实，公司自成立时起便未分过红利，他们的“投资”都是通过返还固定的利息予以回馈。据此，认为公司其他四名股东，名为投资，实为借贷，不是公司法意义上的股东。
三、张旭贵、和汉东实施行贿行为前未经过公司正常的决策程序决定，属于二被告人自作主张，不是单位整体意志的体现。经东谷公司的其他“股东”证实，公司自登记成立以来，没有开过股东大会，没有分过红利，公司的经营决策都由张旭贵、和汉东决定。
综上所述，认定本案二被告人的行为不能仅停留在案件的表象上，应当透过现象看本质———二被告人为谋取不正当利益，冒用单位名义向多名国家工作人员行贿，应以行贿罪定罪处罚。
以单位行贿罪定罪处罚者认为：
一、本案的主体是东谷公司。东谷公司是依法成立的法人，不管公司有几个股东，也不论公司股东怎样持股，公司具有独立的法人资格。
二、在司法实践中，认定单位行贿行为不应过分拘泥于单位意志形成的程序性，单位负责人实际上对本单位的事项具有较大程度上的决策权，单位日常经营决策，单位负责人往往自行决定而不是经过集体研究决策，而作为违法行为的行贿行为更不会通过集体决定。被告人张旭贵、和汉东分别是公司的董事长和总经理，二被告人以公司名义，为公司谋取利益的行为，是其职责范围内的行为，应当认定为单位行为。
三、本案二被告人行贿所获得的不正当利益便是东谷公司续标全州药品配送权及特效药销售中得到相关管理部门的特殊照顾，行贿的利益直接归属于公司。被告人张旭贵、和汉东共持有公司97.2%股份,若按持股比例分配红利,二被告人确实占据了公司盈利的绝大多数,但红利分配是公司内部经营行为,法律对此不应干涉。
根据目前刑法理论的通说，单位犯罪的客观方面表现为“经单位集体决定或者由负责人员决定实施犯罪”。据此观点，一个人的行为是否为单位行为，标准是看该行为是否为单位集体决定或者由负责人决定实施，否则不能认定为单位行为。但实践中，单位在经营活动或社会活动中，并不是每一件事都是要通过单位集体决定或由负责人决定，单位集体决定或负责人决定的只是单位经营活动或社会活动中的重大事项或活动的基本原则，而具体进行经营或社会活动的则是单位的其他从业人员。如果将单位承担刑事责任的根据只限于单位集体决定或单位负责人决定的事项，一方面导致单位承担刑事责任的法定事由过于狭窄，另一方面在司法实践中也不利于对单位犯罪调查取证。
理论上，单位行贿罪的构成要件包括：首先，主体“单位”可分为三类，（一）国有、集体所有的公司、企业、事业单位；（二）依法设立的合资经营、合作经营企业；（三）具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件若干问题的解释》中关于“单位”的规定，除了国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业之外的单位，以具有独立的法人人格为前提。其次，行贿的故意出于单位的整体意志。最后，行贿谋取的不正当利益归属于单位。
被告人张旭贵、和汉东行贿一案，行贿的主体是东谷公司，该公司是依法进行工商登记，并领取了营业执照的法人。二被告人的持股比例并不影响公司独立的法人人格。实际上，依照公司法，由于一人公司的存在，若二被告人持有公司100%的股份东谷公司依然是独立的法人，以公司名义所为的行为原则上由公司承担全部责任，股东只以出资为限承担有限责任。行贿的故意，体现的是东谷公司的整体意志。首先，若公司的决策按照持股比例投票表决，则公司的决策便是占公司股份97.2%的二被告人的意志的体现，这在公司法上是合法的。其次，张旭贵、和汉东二人分别是公司的董事长和经理，他们在职责范围内的行为是经过公司章程概括授权的，因此，他们职责范围内的行为体现的是公司的意志。笔者认为，在这里，不应仅限于公司的”直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”，一般的单位从业人员在其职责范围内，以单位名义，为单位谋取利益的行为都应当认定为单位行为。二被告人行贿后所获得的不正当利益直接归属于公司。二被告人行贿的对象都是具有对公司经营药品配送有管理职权的官员。二被告人行贿的直接目的便是希望这些官员在东谷公司续标全州药品配送权中给予特殊照顾。此处，认为行贿罪者以为，尽管行贿所获得的的利益直接归属于公司，但因二被告人持有公司的绝大部分股份，因此，实质上所获得的不正当利益最终归属于二被告人。事实上，若公司章程规定按持股比例分配红利，则行贿获得的不正当利益97%最终归于二被告人。但是刑法意义上的利益归属，止于行贿行为后的第一次归属，即直接归属。至于利益归属于公司以后，公司在按照一定的程序，由公司的决策机构将这部分利益作为分红，奖励的形式再分配给行贿人，这就是利益取得后的支配问题，刑法不追究利益再分配的收益人。
综上，笔者以为，本案二被告人的行为认定为单位行贿罪是正确的。在公诉机关没有追诉公司的情况下，法院根据“不告不理原则”可仅对公司的“直接负责的主管人员”张旭贵、“其他直接责任人员”和汉东就他们组织和实施的行贿行为，以单位行贿罪追究他们的刑事责任。
本案例的参考价值在于行贿罪和单位行贿罪在司法实践中的认定；对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理；关于行贿与受贿犯罪（对合犯）中受贿数额的理解与认定。
【案情】
公诉机关福贡县人民检察院。
被告人张旭贵，男，1963年11月15日生，云南省永胜县人，汉族，大专文化，泸水县东谷医药有限责任公司（以下简称东谷公司）董事长。1991年12月2日因犯盗窃罪被泸水县人民法院判处有期徒刑一年。2012年6月12日因涉嫌行贿罪被福贡县公安局刑事拘留，同年6月26日经怒江州人民检察院批准被逮捕，8月20日经怒江州人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月，10月26日经云南省人民检察院批准延长侦查羁押期限二个月，12月14日被福贡县人民检察院采取监视居住的强制措施。2013年3月6日经怒江州人民检察院批准被逮捕。现已送监执行。
被告人和汉东，男，1964年7月8日生，云南省玉龙县人，纳西族，大专文化，东谷公司总经理。2012年6月12日因涉嫌犯行贿罪被福贡县人民检察院刑事拘留，同年6月26日经怒江州人民检察院批准被逮捕，同年8月20日经怒江州人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月，9月26日经福贡县人民检察院批准被取保候审。2013年6月25日被法院取保候审。现已送社区矫正。
法院审理查明的事实如下：
一、2009年5月至2011年9月，被告人张旭贵、和汉东为了公司能在全州药品配送中得到时任怒江州卫生局药管办主任钟某某的照顾及药品配送权得以顺利续标，以替钟某某支付房租、看望钟某某母亲、支付旅游赞助费的名义共行贿给钟某某3.1万元；张旭贵以钟某某搬新家、替董某某还帐为名单独行贿给钟某某1.3万元。
二、2010年6月份的一天16时许，张旭贵为感谢福贡县人民医院院长刘某某帮其解决药品库存问题，在福贡县工商局门口送给刘某某10万元。
三、2010年初的一天，张旭贵、和汉东为能在全州药品及耗材的统一竞价采购、配送工作及续标中得到怒江州卫生局局长普某某的照顾，张旭贵让和汉东将10万元送至六库中学普某某家中。2011年初的一天，张旭贵又以拜年为由，在州卫生局院坝内送给普某某15万元。
四、2008年至2011年期间，张旭贵为了感谢杨某某在全州药品配送中给予的帮助、照顾及州医院拖欠公司药品款结算，同时为能在该医院进行特效药品的销售，在杨某某任州卫生局副局长及怒江州人民医院院长期间先后三次送给杨某某35万元。
五、2011年初至2012年3月份，被告人张旭贵为了感谢原怒江州中医院院长和某某在药品配送工作中给予的帮助和照顾，以药品回扣款的形式给予和某某30万元。在和某某担任怒江州人民政府副州长期间，和某某到北京挂职锻炼，张旭贵让和汉东送给和某某挂职赞助费5万元。
【审判】
公诉机关起诉的案件事实与法院查明的事实基本一致。公诉机关根据上述事实指控：被告人张旭贵通过违规竞标获得全州药品配送权；为谋取不正当利益与和汉东一起向国家工作人员行贿，其中被告人张旭贵的行贿金额为110.2万元，属情节特别严重；被告人和汉东的行贿金额为18.9万元。二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以行贿罪追究刑事责任，并建议法院以行贿罪判处被告人张旭贵有期徒刑13-15年，并处没收个人财产；以行贿罪判处被告人和汉东有期徒刑5-6年。
福贡县人民法院审理后认为，本案的行贿主体是具有独立法人资格和药品经营许可证的东谷公司；该公司为谋取不正当利益，向撑握着怒江州内药品销售和管理公共权力的国家工作人员行贿；行贿行为严重侵害了国家工作员的职务廉洁性；公司的董事长（法定代表人）与总经理亲自实施行贿行为，行贿资金来源于公司，所获取的非法利益也归属于公司，符合单位行贿罪的构成要件，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，依法应追究东谷公司和相关责任人员的刑事责任。鉴于本案因公诉机关以行贿罪提起公诉，未对东谷公司进行追诉，法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项、第二百四十三条之规定，同时参照《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第一点“关于单位犯罪问题”中的第三点“对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理”的规定，只对在案的“直接负责的主管人员”张旭贵和“其他直接责任人员”和汉东进行定罪处罚。
行贿犯罪与受贿犯罪属于对合犯罪，对合犯的核心是利益的对合。以给予有价财物为行贿手段的情况下，行贿方送出的财物价值与受贿方收到的财物价值要对等，否则只能以受贿方实际收到或受益的价值额来认定。本案中，东谷公司直接付给房东周某某房租2.4万元，而受贿人钟某某实际只受益了16个月的房租，因此钟某某以房租费名义受贿的数额只宜认定为1.6万元，应从公诉机关指控的行贿总额中扣减0.8万元，即法院认定东谷公司的行贿总额为109.4万元。
被告人张旭贵直接决定并参与实施了全部的单位行贿犯罪行为，起主要作用，是主犯，属于刑法第三百九十三条中规定的“直接负责的主管人员”。其行贿人数为五人，金额达109.4万元，可认定为刑法第三百九十三条中规定的“情节严重”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第三条第一项之规定，对于被告人张旭贵代表东谷公司实施的严重单位行贿犯罪行为应当依法严肃惩处。被告人张旭贵对大部分行贿行为及金额拒不供认或供认后又翻供，认罪悔罪态度较差；被告人张旭贵曾因犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科；被告人张旭贵向五位国家工作人员行贿，社会危害较大，社会影响较大，应依法予以严惩。
在张旭贵代表公司对钟某某、普某某、和某某的行贿行为中，和汉东直接、积极参与实施犯罪活动，对张旭贵成功向以上三人行贿起到了重要作用，属于刑法第三百九十三条中规定的“其他直接责任人员”。被告人和汉东在被追诉后如实交待行贿行为，认罪态度较好；在整个犯罪过程中参与犯罪的次数和涉案金额较少，且全部是在张旭贵的授意下进行的，主要表现为帮助张旭贵取钱、送钱等跑腿性质的行为，具有被动性，情节轻微，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；对被告人和汉东适用缓刑不致再危害社会，符合缓刑的适用条件，可以依法适用缓刑。
福贡县人民法院综合本案事实、情节、社会危害程度及被告人的认罪悔罪表现，根据罪行相适应原则，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十二条、第七十三条之规定，经法院审判委员会讨论决定，以单位行贿罪判处被告人张旭贵有期徒刑四年零六个月；判处被告人和汉东有期徒刑二年，缓刑三年。
判决宣告后，在法定上诉、抗诉期间内二被告人未提起上诉，公诉机关也未提出抗诉。
【评析】
本案公诉机关以行贿罪起诉至法院，法院在审理过程中对本案的定性产生了分歧。一种意见认为本案应以行贿罪定罪处罚；另一种意见认为本案应以单位行贿罪定罪处罚。
以行贿罪定罪处罚者认为：
一、东谷公司“假集体，真个人”。即东谷公司形式上是法人，但实质上内部经营、红利分配都体现的是张旭贵、和汉东二人的意志。被告人张旭贵持有公司股份90%、和汉东持有公司股份7.2%。行贿所得利益最终绝大部分归张旭贵、和汉东所有。
二、东谷公司的其他股东证言证实，公司自成立时起便未分过红利，他们的“投资”都是通过返还固定的利息予以回馈。据此，认为公司其他四名股东，名为投资，实为借贷，不是公司法意义上的股东。
三、张旭贵、和汉东实施行贿行为前未经过公司正常的决策程序决定，属于二被告人自作主张，不是单位整体意志的体现。经东谷公司的其他“股东”证实，公司自登记成立以来，没有开过股东大会，没有分过红利，公司的经营决策都由张旭贵、和汉东决定。
综上所述，认定本案二被告人的行为不能仅停留在案件的表象上，应当透过现象看本质———二被告人为谋取不正当利益，冒用单位名义向多名国家工作人员行贿，应以行贿罪定罪处罚。
以单位行贿罪定罪处罚者认为：
一、本案的主体是东谷公司。东谷公司是依法成立的法人，不管公司有几个股东，也不论公司股东怎样持股，公司具有独立的法人资格。
二、在司法实践中，认定单位行贿行为不应过分拘泥于单位意志形成的程序性，单位负责人实际上对本单位的事项具有较大程度上的决策权，单位日常经营决策，单位负责人往往自行决定而不是经过集体研究决策，而作为违法行为的行贿行为更不会通过集体决定。被告人张旭贵、和汉东分别是公司的董事长和总经理，二被告人以公司名义，为公司谋取利益的行为，是其职责范围内的行为，应当认定为单位行为。
三、本案二被告人行贿所获得的不正当利益便是东谷公司续标全州药品配送权及特效药销售中得到相关管理部门的特殊照顾，行贿的利益直接归属于公司。被告人张旭贵、和汉东共持有公司97.2%股份,若按持股比例分配红利,二被告人确实占据了公司盈利的绝大多数,但红利分配是公司内部经营行为,法律对此不应干涉。
根据目前刑法理论的通说，单位犯罪的客观方面表现为“经单位集体决定或者由负责人员决定实施犯罪”。据此观点，一个人的行为是否为单位行为，标准是看该行为是否为单位集体决定或者由负责人决定实施，否则不能认定为单位行为。但实践中，单位在经营活动或社会活动中，并不是每一件事都是要通过单位集体决定或由负责人决定，单位集体决定或负责人决定的只是单位经营活动或社会活动中的重大事项或活动的基本原则，而具体进行经营或社会活动的则是单位的其他从业人员。如果将单位承担刑事责任的根据只限于单位集体决定或单位负责人决定的事项，一方面导致单位承担刑事责任的法定事由过于狭窄，另一方面在司法实践中也不利于对单位犯罪调查取证。
理论上，单位行贿罪的构成要件包括：首先，主体“单位”可分为三类，（一）国有、集体所有的公司、企业、事业单位；（二）依法设立的合资经营、合作经营企业；（三）具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件若干问题的解释》中关于“单位”的规定，除了国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业之外的单位，以具有独立的法人人格为前提。其次，行贿的故意出于单位的整体意志。最后，行贿谋取的不正当利益归属于单位。
被告人张旭贵、和汉东行贿一案，行贿的主体是东谷公司，该公司是依法进行工商登记，并领取了营业执照的法人。二被告人的持股比例并不影响公司独立的法人人格。实际上，依照公司法，由于一人公司的存在，若二被告人持有公司100%的股份东谷公司依然是独立的法人，以公司名义所为的行为原则上由公司承担全部责任，股东只以出资为限承担有限责任。行贿的故意，体现的是东谷公司的整体意志。首先，若公司的决策按照持股比例投票表决，则公司的决策便是占公司股份97.2%的二被告人的意志的体现，这在公司法上是合法的。其次，张旭贵、和汉东二人分别是公司的董事长和经理，他们在职责范围内的行为是经过公司章程概括授权的，因此，他们职责范围内的行为体现的是公司的意志。笔者认为，在这里，不应仅限于公司的”直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”，一般的单位从业人员在其职责范围内，以单位名义，为单位谋取利益的行为都应当认定为单位行为。二被告人行贿后所获得的不正当利益直接归属于公司。二被告人行贿的对象都是具有对公司经营药品配送有管理职权的官员。二被告人行贿的直接目的便是希望这些官员在东谷公司续标全州药品配送权中给予特殊照顾。此处，认为行贿罪者以为，尽管行贿所获得的的利益直接归属于公司，但因二被告人持有公司的绝大部分股份，因此，实质上所获得的不正当利益最终归属于二被告人。事实上，若公司章程规定按持股比例分配红利，则行贿获得的不正当利益97%最终归于二被告人。但是刑法意义上的利益归属，止于行贿行为后的第一次归属，即直接归属。至于利益归属于公司以后，公司在按照一定的程序，由公司的决策机构将这部分利益作为分红，奖励的形式再分配给行贿人，这就是利益取得后的支配问题，刑法不追究利益再分配的收益人。
综上，笔者以为，本案二被告人的行为认定为单位行贿罪是正确的。在公诉机关没有追诉公司的情况下，法院根据“不告不理原则”可仅对公司的“直接负责的主管人员”张旭贵、“其他直接责任人员”和汉东就他们组织和实施的行贿行为，以单位行贿罪追究他们的刑事责任。
（福贡县人民法院 王文荣 彭佩珍）